Evolución de la doctrina jurisprudencial sobre los riesgos específicos durante la lactancia de las trabajadoras.

Resulta muy interesante ver cómo ha evolucionado la posición de nuestro Tribunal Supremo en relación con la situación de riesgo durante la lactancia, influenciada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que nos lleva a destacar dos de sus fallos más recientes, que son el resultado de ese progreso interpretativo. Se trata de las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2019 y de 6 de febrero de 2019. En ambos casos, eran trabajadoras del sector sanitario, que prestaban servicios en el SAMU, una con categoría de ATS y la otra como médico en jornada de 24 horas de disponibilidad permanente y presencial de 9 a 9 horas cada seis días.

Las trabajadoras solicitaron a la empresa certificación médica sobre el eventual riesgo de su actividad para la práctica de la lactancia natural, a lo que se respondió que tal riesgo era inexistente. También se emitió informe desde la empresa en el que se advertía de la imposibilidad de una adaptación o un cambio de puesto de trabajo, por las especiales características del servicio de emergencias. En esas circunstancias, las trabajadoras solicitaron la mencionada certificación a la entidad mutua aseguradora del riesgo, que denegó las peticiones. Tras el recorrido correspondiente por la jurisdicción social, los casos llegaron al Tribunal Supremo que en aplicación de su doctrina unificada en 2018 (3 de abril de 2018, 26 de junio de 2018 y 11 de julio de 2018) llega a las siguientes conclusiones:

1.- Requisitos para causar la prestación: la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural requiere que las condiciones de trabajo influyan negativamente sobre la salud de la mujer y de la criatura, y que no resulte factible ni la adaptación del puesto, ni el cambio a un puesto distinto compatible con esa situación (algo que, en todo caso, establece expresamente la Ley de Prevención de Riesgos Laborales).

2.- Riesgos del trabajo a turnos y del trabajo nocturno: El riesgo durante la lactancia natural exige la constatación de que el amamantamiento se vea dificultado o impedido por el mero desempeño de la actividad laboral y, desde esa óptica, no bastará con que exista un peligro de trasmisión de enfermedades de la madre al hijo (interpretación de la anterior doctrina del Tribunal Supremo del año 2011), puesto que tan perjudicial puede ser dicho contagio como la imposibilidad real de que el menor realice las imprescindibles tomas alimentarias.

3.- Distribución de la carga de la prueba: Habrá de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo la que haya de desarrollar la actividad probatoria en contrario. Cuestión esta que ya había establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los casos Otero Ramos (19 de octubre de 2017) y González Castro (19 de septiembre de 2018).

4.- Relevancia de la evaluación de riesgos laborales: La evaluación de los riesgos que presenta el puesto de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo. Tal evaluación es tan determinante que su falta entraña, a juicio de esta línea jurisprudencial, no sólo una vulneración de la normativa de prevención de riesgos, sino también, y sobre todo, una discriminación directa por razón de sexo (en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las resoluciones que hemos mencionado en el punto anterior). Por ello, en esa tesitura debe procederse a esa distribución diferente de la carga de la prueba.

Por último, pero no por ello menos importante, en relación con la acreditación por parte de las trabajadoras del hecho de la lactancia natural, el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de abril de 2019, ha establecido, y recordado, que no hay ninguna exigencia normativa que imponga la constatación documental de que la situación de lactancia natural se mantiene durante todo el tiempo que dura la prestación, por lo que la situación como tal se presume, y si alguien quiere extinguirla, tendrá que probar que ya no existe tal lactancia natural.